高铭暄：关于刑事合规立法的思考|高铭暄_新浪财经

转自：法治日报

近年来，刑事合规一直是理论界和实务界十分关注的热点问题。2020年3月，涉案企业合规改革最先由最高人民检察院部署开展，如今，涉案企业合规改革已经取得了丰硕的成果，今年7月19日，中共中央、国务院印发《关于促进民营经济发展壮大的意见》，要求“深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营”。这样一来，涉案企业合规改革一定会迎来全面深化的高速发展期，刑事合规也必将被写入刑法和刑事诉讼法之中。在这个时间节点研讨企业合规立法问题，可谓正当其时。　　在我国，刑事合规立法的重点便是单位犯罪。　　第一，合规作为出罪事由的立法问题。在我国，针对单位犯罪的无罪事由中，刑事合规并不是法定的情形，实践中也基本没有考虑。在考虑刑事合规导入单位犯罪的治理问题上，必然涉及有效的合规是否可以作为单位的出罪事由。在理论基础和依据上，可以考虑刑法第十三条规定的但书条款或者刑事诉讼法第十六条关于不追究刑事责任或者不起诉的规定。在现阶段，刑法第十三条或者刑事诉讼法第十六条都无须直接规定合规出罪，刑法分则可以就具体的单位犯罪作出提示性规定。　　第二，合规作为宽缓情节的立法问题。在量刑制度上的修改，应把握好以下几个方面：　　（1）有效合规计划作为量刑情节的法定化。企业的刑事合规运行情况，应当作为单位犯罪从宽或从重的法定量刑情节。一般而言，为了最大限度实现激励机制，通常将有效的合规作为减免刑罚的情节。因此，可以考虑在刑法第三十条中增加第2款：“单位制定并实施有效的合规计划的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”同时，在刑事诉讼法中，可以在不起诉制度或者附条件不起诉制度中作出相应的规定。　　（2）刑罚种类的补强。要改变仅对单位判处罚金的单一处罚模式，可考虑对单位增设“资格刑”的刑罚种类。针对单位的刑罚处罚，应当从刑事合规的激励机制出发，通过限制与剥夺企业的生产经营资格、竞争权限、营利能力等内容，真正实现以合规为激励要素强化对企业进行刑罚处罚的有效性。　　（3）罚金刑的完善。按照我国现行刑法，对单位犯罪的单位只能适用罚金这一附加刑，为了整体上强化罚金刑的激励效应，可以考虑整体上提高罚金刑的处罚力度。建议在刑法第五十二条中增加第2款：“对单位判处罚金的，应当根据其建立与执行刑事合规有效性等情况，决定罚金数额。” 　　第三，合规义务法定化的立法问题。按照刑事合规激励机制的设想，企业高管负有监督管理企业合规的责任与义务，违反企业刑事合规义务的，需要承担刑事责任。为此，应当强化并规定单位负有监管单位内部员工和单位代理人行为并避免其实施犯罪行为的注意义务。通过扩大企业高管发现和防止企业成员犯罪的保证义务，即确立企业及其高管的合规义务。同时，监督企业成员、防止企业成员实施犯罪的法定义务，也成为公司企业犯罪的可罚性基础。在此前提下，相关的义务经法律确定后，企业是否积极采取必要的合规计划予以有效落实，反映企业对履行该义务的态度。实施适当和有效的合规措施，直接反映企业履行必要的监督义务，主动避免实施错误的风险管理。没有实施合规计划，可以成为监督义务的懈怠依据，进而可能成为企业及其高管对其成员犯罪负责的依据。在刑事合规义务的立法上，应当首先在刑法总则中予以规定，既需要将合规义务作为企业的基本责任，也要作为对企业高管作出刑罚处罚的情节。对此，可以考虑前述在刑法第三十条中增加第2款的立法建议，使企业合规计划正式进入单位犯罪构成体系，发挥双重激励作用。也要考虑企业高管负有合规构建与实施的法定义务，使其具有刚性，可以考虑在刑法第三十一条中增设第2款：“单位负责的主管人员违反构建和实施合规计划义务的，依照前款的规定处理。”这从反面确认企业高管违反合规义务的法律责任。在此基础上，企业高管合规义务的法定化，也使刑法分则中的具体单位犯罪罪名，应当在罪状或者处罚规定中“确认”合规计划的内容。