原创 写文章的 创睿微律

作为国民经济的组成部分，国有企业在我国经济发展过程中有着重要地位。国有企业改革是增强国有企业的竞争力和国有资本保值增值的必要途径，国有企业股权激励是国企改革的重要组成部分。国有企业实施股权激励可增强激励对象的责任感、归属感和主人翁意识，健全国有企业的治理结构与激励机制。相较于民营企业，国有企业实施股权激励受制于诸多监管要求，本文以非上市国有企业为对象，对其股权激励监管政策和若干实务问题进行分析，供读者参考。

一、非上市国有企业股权激励监管政策的发展历程

我国的国有企业股权激励始于上世纪末，历经约20余年的探索和发展。我国非上市国有企业股权激励的发展历程划分为如下几个阶段：

1、萌芽阶段

上世纪90年代末，在广东等省份鼓励探索、建立现代企业制度的政策引导下，部分国有企业开始试行管理层/员工持股，如广东省政府于1994年10月11日发布的《关于转发广东省现代企业制度试点工作方案的通知》中提出，有条件的企业可以试行内部员工持股，持股比例和管理办法由企业根据实际情况制定。

2、“粗放生长”阶段

早期的非上市国有企业股权激励伴随着国有企业改制得到较迅速的发展，但相关股权激励监管规则尚不成熟。在国有企业改制过程中，管理层收购（MBO）是国有企业产权制度改革的重要方式之一，而国有企业股权激励在一定程度上成为MBO的工具。在该阶段，无论MBO还是国有企业股权激励，均缺乏完善的法律法规监管体系，国有企业股权激励处于“粗放生长”阶段。

3、停滞阶段

由于缺乏明确的监管规定，国有企业股权激励快速发展的背后出现一系列操作不规范的现象，因此导致较大的国有资产流失风险。在确保国有企业改制工作健康发展、防范国有资产流失的要求下，国资委发布《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》、《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》等规定，严格规范国有企业改制流程、规范国有企业改制中的职工持股行为。在防范国有资产流失风险的背景下，严格规范职工持股等监管政策的出台使得国有企业股权激励普遍存在停滞现象。

4、混改阶段

2015年8月，中共中央、国务院发布《关于深化国有企业改革的指导意见》，提出深化国有企业改革的一系列指导意见，并提出探索实行混合所有制企业员工持股。国务院有关部委先后出台《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（“4号文”）和《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（“133号文”）及相关配套规则，鼓励国资监管部门推动建立健全多层次、系统化的正向激励体系；非上市国有企业股权激励有了新的政策基础和依据。随着“双百行动”启动和推进，国企改革进入深水区，《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》、《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》、《国务院国有企业改革领导小组办公室关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》等规定出台，在支持鼓励“双百企业”按照“法无禁止即可为”的精神加大改革创新力度背景下，非上市国有企业股权激励呈现蓬勃发展态势。

为便于读者了解非上市国有企业股权激励的发展历程，笔者将国家层面的相关规定进行梳理，相关具体内容请见附件。

二、非上市国有企业股权激励的依据

现有国资监管体系下，非上市国有企业股权激励主要依据可分为以下三类：

1、依据133号文实施的股权激励

对于经国资监管部门批准的国有控股混合所有制企业中的员工持股试点企业，可依据133号文及其配套规则实施股权激励。

2、依据4号文实施的股权激励

对于国有科技型企业，可依据4号文（及后续出台的相关配套规定）实施股权激励。根据相关规定，4号文及相关配套规定界定的国有科技型企业包括：（1）国家认定的高新技术企业；（2）转制院所企业及所投资的科技企业；（3）高等院校和科研院所投资的科技企业；（4）纳入科技部“全国科技型中小企业信息库”的企业；和（5）国家和省级认定的科技服务机构。

133号文和4号文均对国有企业股权激励的监管要求有较为详细、明确的规定，但二者的监管角度不同。由于监管角度的不同，部分国有科技型企业存在可同时适用133号文和4号文开展股权激励的情况。对此，财政部、国资委等三部门于2017年底发布关于4号文的问题解答，明确对于两项规定均可适用的国有企业，其可自主选择实施，但不可同时开展。

3、其他类型非上市国有企业的股权激励

对于员工持股试点企业和国有科技型企业，其可相应根据133号文或4号文及其配套规定实施股权激励。然而，除前述试点企业和国有科技型企业外，还有一些国有企业（“其他类型非上市国有企业”）既不属于4号文规定的国有科技型企业，亦不属于133号文规定的员工持股试点企业，但其也具有实施股权激励的需求。

对于其他类型非上市国有企业，相关规定没有明确禁止其实施股权激励。2008年出台的《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（“《职工持股意见》”）提出鼓励职工自愿投资入股，并规定职工持股的一些要求：如职工持股不得处于控股地位，职工入股原则限于持有本企业股权，国有企业不得为职工持股提供资金支持等。相较于133号文和4号文，《职工持股意见》的相关规定多为原则性规定，缺乏明确的股权激励方案制定指引。因此，其他类型非上市国有企业的股权激励要取得国资监管部门审批同意存在一定难度，相关国有企业更需要根据具体情况结合监管政策规定设计灵活、合规的股权激励方案，方可能获得国资监管部门的审批同意。

此外，国资监管部门也有意扩大国有企业股权激励的范围，国资委、财政部等部门于2017年底联合出台的《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》亦明确试点企业数量不受133号文规定的数量限制。相信随着混合所有制改革的推进，其他类型非上市国有企业实施股权激励将成为常见情形。

三、133号文和4号文的主要条款比较分析

作为非上市国有企业股权激励的两大依据，133号文和4号文的规定存在差异，亦存在相似规定。笔者对二者的主要条款进行比较分析如下：

四、股权激励的若干实务问题

如上文所述，133号文和4号文及其配套规定对股权激励的各方面事项均有较为详细的规定。尽管如此，在实践操作过程中，非上市国有企业实施股权激励仍然面临着一些问题。

1、激励对象的范围

公司实施股权激励的目的通常是激励员工为公司做出贡献。133号文和4号文均要求股权激励对象与本公司签订劳动合同，但其子公司/母公司员工是否可参与股权激励？

根据《职工持股意见》的规定，经国资监管机构或集团公司批准，职工可持有上一级改制企业股权。该规定为子公司员工“下持上”提供了法规依据。作为首批10家央企员工持股试点企业，中国电器（688128）于2017年5月份实施股权激励的激励对象包括子公司广家院威凯（上海）检测技术有限公司、擎天材料科技有限公司的员工。实践中，为了满足133号文和4号文关于股权激励对象与本公司签订劳动合同的要求，也存在激励对象与本公司签订劳动合同，由本公司外派激励对象至子公司任职的情况。例如，新三板挂牌公司中纺标（873122）公告的股权激励方案显示，公司实施股权激励的对象范围包括外派子公司担任高级经营管理人员、外派子公司总经理助理/财务负责人/市场部主任等。

关于母公司员工参与公司股权激励，存在相关法规依据。《职工持股意见》规定，科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准。《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》（国资改办〔2019〕302号）（“302号文”）对《职工持股意见》关于“上持下”的限制有一定放宽。302号文规定，“双百企业”及所出资企业属于科研、设计、高新技术企业的，其科技人员确因特殊情况需要持有子公司股权的，可以报经集团公司批准并报国资监管部门事后备案即可；但对于地方“双百企业”为一级企业的，其“上持下”仍需报国资监管部门批准。尽管如此，由于前述规定均要求特殊情况下才允许“上持下”，且须相关机构备案/审批，目前实践中的股权激励“上持下”的情形并不普遍。

2、资金来源

无论133号文、4号文，还是《职工持股意见》，均要求国有企业不得为激励对象提供借款、担保等形式的财务资助。根据133号文的相关规定，员工应按约定及时足额缴纳出资资金，但并未要求激励对象一次性缴足所有资金。实践中，为解决激励对象出资困难的问题，可分期缴纳出资或采取质押股权等措施筹集资金。如北京构力科技有限公司在2017年将两个员工持股平台（北京构力二企业管理中心（有限合伙）和北京构力三企业管理中心（有限合伙））登记为公司股东，但员工持股平台的认缴出资期限设置为2022年12月31日；中国茶叶股份有限公司的员工持股平台则通过向建信信托有限责任公司质押公司股权进行融资。

需要注意的是，出于合规性方面的考虑，如股权激励方案拟采用激励对象分期出资的方式，相关分期出资的安排应在股权激励方案明确并作为股权激励方案的一部分获得国资监管机构或集团公司的批准。

3、股权预留

根据133号文的规定，企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。实践中，预留股权一般包括股东代持、混改引入的投资者代持、持股平台代持或员工代持等方式。实践中存在为未来实施股权激励预留股权的案例，如云南云内动力集团有限公司于2019年在北京产权交易所披露，公司拟在增资完成后1年内实施员工持股计划，投资者需承诺同意未来向员工持股计划转让10%股权，用于公司实施员工持股计划；厦门厦钨新能源材料股份有限公司实施混改时，同步引入员工持股平台的认缴出资比例为20%，实缴出资比例为11.22%，剩余未实缴部分为预留股权，用于后续新增人才的激励及现有持股人员的调整，预留股权认购价款在增资扩股协议生效之日起7年内支付完毕。

对于暂时不具备实施条件的企业，是否可在混改过程中预留股权份额待符合条件后用于未来实施员工持股计划，相关规定并未明确。随着302号文提出支持鼓励“双百企业”按照“法无禁止即可为”的改革精神，主动探索、锐意创新，国有企业改革创新力度不断加大。笔者处理的国有企业混改项目中，亦有暂不具备实施条件的国有企业由集团公司采取附条件批准预留股权份额用于未来实施员工股权激励。在这种情况下，相关的实施和退出机制会更加复杂，应由专业人士协助，否则相关股权激励方案容易发生不合规问题，或出现实施/退出障碍。

4、是否进场交易？

根据《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）的规定，除法律法规另有规定外，企业国有资产交易（含企业增资、产权转让等）应履行进场交易程序。由于进场交易实行公开征集、竞价方式择优选择投资方机制，若非上市国有企业实施股权激励时履行进场交易程序，特定的企业员工如何成为被选定的投资方是关键因素。相关规定及产权交易机构的交易规则允许对进场交易设定相关交易条件、投资方资格条件，但同时对资格条件的设定有一定限制。如32号令规定，产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则。如非上市国有企业的股权激励选择履行进场交易程序，其应遵守相关国资监管部门和产权交易机构的规定，选择设置合理、有效的资格条件。

4号文及其问题解答明确规定，企业依据4号文以股权出售方式实施股权激励的，不需要进场交易，但对于不符合条件而向管理层转让产权的，应进场交易。对于员工持股试点企业是否需进场交易，133号文并未明确规定，业界存在不同看法。一种观点认为，股权激励的激励对象为特定的企业员工，通过进场交易公开征集投资者的机制与之不符。部分地区已出台规定，明确允许采取增资扩股方式开展股权激励时，不进场交易[1]。

另一种观点认为，鉴于尚不存在明确允许试点企业实施股权激励时不进场交易的法律法规，试点企业应进场交易。在实践中，试点企业实施股权激励时的员工持股计划对应的股权不参与进场交易也比较普遍[2]。

5、锁定期的设置

为实现股权激励的激励与约束相结合的作用，防范激励对象未对公司作出相应的贡献便转让股权、套现离开的风险，公司通常会对激励股权设置一定期限的锁定期。根据133号文的规定，激励股权的锁定期应不少于36个月（“一般锁定期”）；在公司IPO时，IPO前已持股的员工应承诺自上市之日起不少于36个月的锁定期（“IPO锁定期”）[3]。对于一般锁定期和IPO锁定期的关系，存在两种情形：

(1) 一般锁定期与IPO锁定期存在重叠。该种情形下，通常以二者孰晚之日作为激励股权解锁的时间点；

(2)一般锁定期与IPO锁定期之间存在时间间隔。在此时间间隔内，由于一般锁定期已届满，激励对象理论上可将其股权进行转让。若激励股权的受让方为公司员工，则根据133号文的规定，在公司IPO时，该员工很可能仍需承诺36个月的锁定期。

4号文未明确规定国有科技型企业IPO时激励对象应承诺的锁定期，激励对象须比照控股股东/实际控制人承诺锁定36个月，还是可仅承诺锁定12个月，尚有待实践探索。

6、退出机制

股权激励的退出机制可分为退出情形和退出价格两方面内容。

关于退出情形，133号文和4号文均规定当激励对象因离职、调离等原因离开公司时，应将激励股权进行内部转让或退回公司。实践中，为体现股权激励的绑定作用，股权激励方案通常会规定，当激励对象仍在职时，其无法退出股权激励计划。

关于退出价格，133号文区分激励股权受让方，规定了不同的退出价格：若受让方为持股平台、符合条件的员工或非公有资本股东，退出价格可有双方协商确定；若受让方为国有股东，为防范国有资产流失风险，退出价格不得高于上一年度经审计的每股净资产。4号文规定，若激励对象因辞职、被解雇、解除劳动等原因退出，退出价格的确定基础为上一年度经审计后净资产；因公调离原因退出的，退出价格为上一年度经审计后净资产和实际出资成本的较高者。

五、结语

伴随着国企改革的推进，相关部门不断推出国有企业实施股权激励的鼓励政策，如下放激励方案审批权限，将股权激励的实际收益不纳入员工个人总薪酬等；部分地方主管部门亦积极响应，在股权激励流程规范的前提下，适当放宽股权激励的限制性条件。目前，国企改革已进入攻坚期和深水区，改革力度在加强、推进速度在提升。作为国企改革的重要组成部分，非国有企业实施股权激励，可促使激励对象发挥“出资人精神”，实现利益风险捆绑、激励约束结合，充分激发企业的发展活力。

注

[1] 根据上海市《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》的规定，非上市公司以增资扩股方式实施员工持股可不进场交易。

[2] 例如，陕西航空宏峰精密机械工具有限责任公司增资时引入两名股东，但其在北京产权交易所披露的拟征集投资方（最终选定的投资人为江苏斯锐特工具有限公司）对应的持股比例为45%，而员工持股平台（即股东汉中宏峰赢科企业管理咨询合伙企业（有限合伙））对应的持股比例10%采用非公开协议增资。

[3] 根据中国电器（688128）、厦钨新能（已申报）披露的上市公告文件，相关员工持股平台均承诺36个月的锁定期。

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