论提单中喜马拉雅条款效力

1、-. z论提单中“喜马拉雅条款的效力闻银玲摘 要：提单中的“喜马拉雅条款源于海运实践，并在实践中不断开展，其局部容为国法和公约所认可，英美等国司法实践中也形成了该条款的有效要件。我国目前司法实践未形成有关“喜马拉雅条款的统一的认识，在“喜马拉雅条款效力问题事审判中存在较大分歧，因此应在有关法律中使这一问题明确下来。关键词：喜马拉雅条款 效力 提单中图：DF961 文献标识码：A 文章On the validity of the Himalaya clause in the bill of ladingBy wenyinlingAbstract: Himalaya Clause in the b

2、ill of lading arose as the result of shipping practice and has developed constantly in the practice. The part content of Himalaya Clause has been brought into the convention and internal law of many nations，the valid conditions of Himalaya Clause has been formed through the judicial practice in the

3、mon law system countries. There are some problems on the validity of Himalaya Clause in the judicial practice in China ，so it is necessary and is the best way to amend the relatable law to definite the problems. Key words：validity, bill of lading, Himalaya Clause一、“喜马拉雅条款的起源和开展一“喜马拉雅条款的起源“喜马拉雅条款源于19

4、53年英国上诉法院审理的著名的Adler v. Dickson 案。英国P&Q公司的“喜马拉雅号客轮在一次靠港时，由于悬梯倒塌，致使一名叫Adler 的女乘客从十六英尺高的地方摔到码头上而受伤。因客票上订有免除承运人责任的条款，承运人对此损害不负责任。该乘客转而以侵权为由控告该轮船长Dickson 和水手长。法院认为船长作为承运人的代理人不是合同当事人，不可以援引客票上的免责条款，应该承当赔偿责任，判决船长支付6000英镑的损害赔偿，后船舶所有人给予船长相应补偿。该案判决后，为了防止受损人绕过承运人向受雇人索赔，而使承运人的免责权利或责任限制权利落空，承运人纷纷在提单或客票上加上一个条款，使承

5、运人的受雇人、代理人可以援引承运人的免责及责任限制权利，此条款被称为“喜马拉雅条款。参考文献 Robert Force，admiralty and maritime law, federal judicial center 2004, p.81英国、美国等国家的法院开场对载入提单中的“喜马拉雅条款并不认可。理由是：它不符合合同相对性原则privity of contract。承运人的受雇人或代理人并非运输合同当事人，也非提单记载之承运人，不得主提单上的利益，并且这种条款经常是提单反面的印刷条款，承运人未经合同相对人同意不能为受雇人或代理人设定权利，而且这种权利损害了货主的利益。但是很快大局部国

6、家改变了态度，纷纷认可了该条款，这主要是因为：首先，出于衡平的考虑。承运人的受雇人或代理人的财力、地位缺乏与承运人对抗，他们为承运人提供劳务，得到的是劳动报酬，并非营运利润，因此不应承当，一般也无力承当承运人在营运中造成的货损赔偿责任。各国法律一般都规定，雇员在工作中造成的损害应由雇主承当，而按各国代理法的规定，代理人在授权围的行为造成的损失应由被代理人承当责任，即使货主以侵权追究雇员或代理人的责任，但最终承运人须对雇员或代理人做出补偿，最终承当责任的还是承运人，并且合同或提单中的免责和责任限制权利也落空了。因此承运人纷纷在提单中参加“喜马拉雅条款，这是为了保护受雇人或代理人的利益，实际上更是

7、为了保护自己的利益。其次，航运政策上的考虑。航运业的强弱不仅影响世界经济的开展，也是各国经济竞争的一个重要方面。在具有国际性的相互竞争的海上运输业中，一旦一个国家认可了此条款，出于对承运人的保护，别的国家也会认可“喜马拉雅条款的效力而使本国的承运人不至于在劣势的条件下竞争。二“喜马拉雅条款的法定化与扩大化随着英美等判例法国家在判例中逐步认可了提单中的“喜马拉雅条款，该条款被公约和各海运国家的国法采纳而成为法律条款，即“喜马拉雅条款法定化。例如1968年的?关于修订统一提单假设干规则的国际公约?以下简称?维斯比规则?第3条第2款规定和1978年?联合国海上货物运输公约?以下简称?汉堡规则?第7条

8、第2款规定及我国?海商法?第58条第2款规定。在“喜马拉雅条款的法定化的同时，提单中的“喜马拉雅条款不断扩大其围，目前提单中的“喜马拉雅条款已远远超出早期的受雇人和代理人的围，已经成为这样一个提单条款，即规定承运人有权享有的运输法下的免责、责任限制及短期时效的权利同样适用于它的雇佣人、代理人、独立合同人等的条款。 See Joseph C. Sweeney, Crossing the Himalayas: E*culpatory Clauses in Global Transport. Norfolk Southern Railway Co. v. James N. Kirby, Pty Lt

9、d., 125 S. Ct. 385, 2004 AMC 2705 (2004)，Journal of Maritime Law & merce, April, 2005, p.173-187.“喜马拉雅条款的主要受益人装卸人和海运港站经营人stevedores and maritime terminal operators在我国法律体制下属于港口经营人的围，因为他们是作为承运人的受雇人或代理人或独立合同人的身份参与到海运中的主要当事方，但英美国家的判例舶经营人ship managers和非承运人的船舶所有人ship owners not carriers也有成功援引“喜马拉雅条款限制自己的责

10、任的先例。 同上 p.173-187.更有甚者，2004年美国最高法院supreme court审理的Norfolk Southern Railway v. James N. Kirby, Pty Ltd.一案中，法院判决海运多式联运提单中 “喜马拉雅条款的效力及于参与履行合同的陆铁路承运人。 同上 p.157对此，各方看法褒贬不一。由于提单中的“喜马拉雅条款远比公约和国法中的法定化的“喜马拉雅条款的规定要广泛，超出法定围的容是否有效是经常引起争议的问题。笔者认为，“喜马拉雅条款有其合理性和创造性，但受益人应限于海运履约方，如果任其无限扩必然会引起海运法律制度和其它运输法律制度间的冲突。二、“

11、喜马拉雅条款的有效性分析一“喜马拉雅条款的合理性“喜马拉雅条款是承运人为第三人设定利益消极利益的条款，它直接的作用是使第三人获得运输法下承运人享有的抗辩权和免责权。从承运人行为动因看，其设定这样条款目的是为了保护自己的利益，使自己在航运市场上处于有利的竞争地位。如上分析，最初的喜马拉雅条款与其说保护承运人的受雇人或代理人的利益，不如说是为了更好地保护承运人自己的利益，防止运输法上的抗辩权利和责任限制权利的落空。在后来的开展中，在运输中承当合同义务的人主要是港口经营人，都希望通过此条款进展责任限制，希望将自己认定为承运人的受雇人或代理人，但这些人能否被认定为受雇人或代理人十分不确定，在英美司法实

12、践中肯定与否认的判决均有，并且承运人后来也不希望他们作为自己的受雇人或代理人， 同上，p174因此在提单中纷纷加上“独立合同人的字样，将受益人扩大至承运人的独立合同人。承运人的这一做法绝不是一种无关之举，而是出于自己利益的考虑。在世界航运业中，一些航运企业往往又同时投资港口经营，这些从事港口经营的公司与航运公司有时是同一组织的分支机构，有共同的管理者和股东。 Joanne Zawitoski, Federal, State, and International Regulation of Marine Terminal Operators In the United States, 64 Tu

13、lane Law Review, December, 1989, p.445.虽然两者在法律主体上可能是独立的，但在经济利益上是相关的，因此承运人希望港口公司依据喜马拉雅条款进展责任限制。另外，承运人与港口公司即使没有资产上的利益关系，承运人希望以港口公司较低的赔偿责任换取较低的装卸费率或港口更优先的效劳，也会在提单中参加“喜马拉雅条款为港口公司设定利益。虽然承运人在提单中载入“喜马拉雅条款是为自己的利益考虑，但这些做法被英美国家判例法所认可，“喜马拉雅条款局部容也被公约和国法法定化，却说明了“喜马拉雅条款符合海运法律制度的所追求的价值目标而具有制度上的合理性，否则其不会开展至今并保持旺盛的生

14、命力。“喜马拉雅条款客观上将多式联运运输合同下承当了运输义务的参与人纳入到运输法体系下，统一了多式联运下的海运履约各方的责任限制，防止不必要的诉累，客观上起到了开展港口、促进航运开展的作用，符合航运法律制度效率优先兼顾公平的价值取向。参见胡正良：?论我国航运法的价值和根本原则?J，载?*海事大学学报(社会科学版)?2004年第2期，第7页。为“喜马拉雅条款寻找合法依据的背后是主要出于商业利益、公共政策和社会利益的考虑。 William Tetley，the Himalaya clause-revisited，9 JIML，2003，P46. 资料来源于：tetley.law.mcgill.ca

15、/正因为如此，各国才会突破现有法律障碍而成认其有效性。二“喜马拉雅条款的有效要件“喜马拉雅条款是符合航运实践需要的极具创造力的条款，“是解决难题的一种敏捷的、快速的方式，但它又是反传统的，转引自司玉琢：?论喜马拉雅条款的沿革及理论根底-兼评UNCITRAL运输法草案下的海上履约方?J，载?*海事大学学报(社会科学版)?2004年第2期，第1页。其效力确定性上存在一些法律障碍。这些障碍主要是合同相对性privity of contract的法律障碍，即能否通过合同为第三方设定权利，特别是能否设定免责及责任限制的权利消极权利。此外，在英美等国“喜马拉雅条款有效性还存在合同对价considerati

16、on的法律障碍。在解决“喜马拉雅条款效力确定性问题上，英国、美国走在前列。英国在Midland Silicones Ltd v. Scrutton (1962)一案中，Lord Reid运用代理agent理论解决了合同相对性的难题，他在英国上议院的判决中提到，“喜马拉雅条款的有效必须满足四个条件：1提单必须清楚的说明装卸人或终站经营人意图受提单的例外条款或责任限制条款的保护。2提单清楚地说明承运人除了为自己的利益签合同外，还以装卸人或终站经营人的代理人签合同以使提单条款适用于这些经营人。3承运人必须有权做此行为。4来自装卸人的合同对价consideration的困难必须克制。在New Zeal

17、and Shipping Co. Ltd v. A.M.Satterhwaite & Co. Ltd(1974)一案中，枢密院解决了对价的难题：对价是装卸工人是为了托运人的利益来卸载货物，为托运人的利益来完成这些工作就是托运人同意的对价，装卸工人应该享有提单中所包括的免责和责任限制条款。 同上，第3页。也参见William Tetley，the Himalaya clause-revisited，9 JIML，40-64，2003.，英国的代理理论是“喜马拉雅条款有效的理论根底，而 1999年英国国会通过了?合同法(第三方权利)?，则从法律规定的角度根本解决了合同为第三方设定权利的有效性问题。

18、其中第一局部第1条a项规定，第三方在合同有明确规定的前提下，“有权履行合同。如果合同涉及第三方利益，即使合同中并未记载他的名字,但只要他是*一类别的成员(例如，装卸工人、继受的货主、承租人)，或者是符合*一特殊描述的人，仍然可以履行合同，除非合同明确约定缔约方不愿使合同条款被他人强制适用。根据第一局部第六条,“消极权利(例如，除外条款和责任限制条款)在成文法之下可以使第三方受益。 See Tony Vlasto & Julian Clark, The Effect of The Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 on Voyage and

19、 Time Charter Parties, 25 Tulane Maritime Law Journal, summer, 2001, p.526-527.?合同法(第三方权利)?突破了合同相对性原则，该规定彻底扫除了英国提单第三方援引“喜马拉雅条款的法律障碍， 同上p.524.法律规定成为了提单中的“喜马拉雅条款有效的依据。在美国，“喜马拉雅条款的效力普遍得到认可，无论依据代理理论还是信托trust，对合同相对性原则privity of contract不特别要求，除非合同当事人意图如此。 Michael E. Crowley， The Uniqueness of Admiralty an

20、d Maritime Law: The Limited Scope of the Cargo Liability Regime Covering Carriage of Goods by Sea: The Multimodal Problem，79 Tulane Law Review, June, 2005, p.1495.美国提单第三方援引提单中的“喜马拉雅条款获得责任限制权利的条件是提单中必须清楚地说明第三方属于可以援引“喜马拉雅条款的其中一类主体。 See Joseph C. Sweeney, Crossing the Himalayas: E*culpatory Clauses in

21、Global Transport. Norfolk Southern Railway Co. v. James N. Kirby, Pty Ltd., 125 S. Ct. 385, 2004 AMC 2705 (2004)，Journal of Maritime Law & merce, April, 2005, p.174.1980年美国?合同法重述第二次?规定了现代的第三人利益合同制度，合同中对一切意向中的受益人都可以设定权利，这是一般原则，不再是例外。 田晖：?为第三人利益合同效力和效力根源研究?，*大学硕士学位论文，2003年，第6页。可见“喜马拉雅条款在美国是符合现代的第三人利益合

22、同制度的要求的。在其它判例法国家，如加拿大、澳大利亚也在判例中逐步排除了法律障碍，确立了“喜马拉雅条款的有效要件，只要满足这些要件，该条款就被判定有效。例如加拿大，认可“喜马拉雅条款有效的法理主要是代理理论和合同相对性原则的例外。 William Tetley，the Himalaya clause-revisited，9 JIML，40-64，2003.大陆法系国家对合同相对性原则并不像英美国家则严格遵守，允许为第三人利益订立合同stipulationfor another，在这些国家提单中的“喜马拉雅条款有效性不存在合同相对性上的障碍。更有甚者，有些国家将“喜马拉雅条款所要保护的利益以制定

23、法的形式明确下来，完毕了“喜马拉雅条款效力之争。例如1966年6月18日公布施行的?关于租船合同和海运合同的法国法?law concerning contracts of affreightment and maritime carriage中，对装卸人的责任限制作了专门规定，即在法国装卸人的责任限制权利成了法定权利而不再是合同权利了。其第54条规定：“除非搬运装卸承包人已经被告知货物的价值，其责任在任何情况下不得超过第28条和第43条所规定的金额。参见叶红军：?港口法解析?M，人民交通、*海事大学2003年版，第304页。再如，我国地区2000年1月26日修正的?海商法?也对港口经营人的责任

24、限制作了专门规定，其第76条第1款规定：“本节有关运送人因货物灭失、毁损或迟到对托运人或其它第三人所得主之抗辩及责任限制之规定，对运送人之代理人或受雇人亦得主之。但经证明货物之灭失、毁损或迟到，系因代理人或受雇人成心或重大过失所致者，不在此限。第2款规定：“前项之规定，对从事商港区域之装卸、搬运、保管、看守、储存、理货、稳固、垫舱者，亦适用之。专门的立法是最好的也是最终的解决港口经营人享有责任限制权利的方案。三、“喜马拉雅条款在我国的效力我国?海商法?第58条规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不管海事请求人是否合同的一方，也不管是根据合同或者是

25、根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的围之的，适用前款规定。第58条第2款就是“喜马拉雅条款的法定化，但受益人的围比提单中的受益人要窄，这的就产生了一个问题，即超出法律规定围的人不能认定为承运人的受雇人、代理人的人，能否援引提单中的“喜马拉雅条款获得承运人的各项抗辩和责任限制.即超出法律规定的“喜马拉雅条款容是否有效?目前我国司法实践中海事法院及高级人民法院在对“喜马拉雅条款效力的认定上出现了分歧。参见司玉琢著：?海商法专论?M，中国人民大学2007年版，第2

26、41242页。例如2002年中远集装箱运输运输的顶益食品的货物抵达目的港，由集装箱码头卸货，卸货过程中由于集装箱码头操作过错使货物受损。2003年顶益食品作为原告以海上运输合同为诉因起诉中远集装箱运输、集装箱码头两被告，海事法院判决中远赔偿原告损失，驳回原告对集装箱码头公司的诉讼请求理由是两者间没有合同关系。中远作为承运人享有责任限制权利，进展了限制赔偿。之后，顶益食品又以侵权为由起诉集装箱码头，海事法院认定集装箱码头作为承运人中远集装箱运输的受雇人，根据我国?海商法?第58条第2款和59条第2款之规定享有与承运人中远集装箱运输同样的责任限制权利，而此案上诉至省高级人民法院，省高院认为集装箱码

27、头不是承运人的受雇人或代理人，无权享有责任限制权利，应适用民法和合同法，按顶益公司的实际损失赔偿扣除顶益公司另案已从承运人中远公司获得的赔偿额。对于集装箱码头以提单反面的“喜马拉雅条款中分立契约人subcontractor身份要求责任限制的请求未得到法院认可，并且根据我国?合同法?第40条将此条款认定为事先免责的格式条款，属无效条款。参见2005粤高法民四终字第122号判决书，资料来源：.. ，2006年11月5日。可见提单中的“喜马拉雅条款超越我国?海商法?第58条第2款规定的局部很难被认定为有效条款。按目前我国相关法律制度和港口经营人法律体制，这一条款的主要受益人-港口经营

28、人很难被认定为承运人的受雇人或代理人。原因是我国没有关于雇佣关系的专门规定，按一般的理解，受雇人servant一般是指在雇佣合同关系中的受雇佣人的指派、以雇佣人的名义来提供劳务的自然人。在我国港口工人是港口经营人的员工，不会以自己的名义与承运人签合同，不受承运人的雇佣，而港口经营人与委托人签合同，他不是自然人，不存在雇佣合同关系，因此港口经营人不是承运人的受雇人。而根据?民法通则?第63条规定，代理人是指受被代理人的委托在大力权限围以被代理人的名义从事民事法律行为的人。我国目前的港口经营人系以自己的名义进展港口作业，因此港口经营人不是承运人的代理人。因此我国?海商法?第58条第2款规定很难适用

29、于港口经营人。我国司玉琢教授另辟蹊径，绕过“喜马拉雅条款的效力之争，认为可以将港口经营人解释为实际承运人从而享有海商法下承运人的责任限制权利，参见司玉琢著：?海商法专论?M，中国人民大学2007年版，第241242页。加拿大William Tetley也持类似观点， William Tetley，the Himalaya clause-revisited，9 JIML，40-64，2003.但目前尚不被法院所认可。我国司法判决对“喜马拉雅条款的认定处于不确定状态，使当事人失去了对法律确定性的信赖，影响到了法律的公正。而港口经营人的经营风险也处于不确定状态，港口经营人不得不增加责任保险的额度，加

30、大经营本钱。保险公司则无法计算港口经营人的风险，也影响到港口责任险的开展。因此我国应从“喜马拉雅条款的合理性上及我国航运利益的角度考虑，扫除其有效性的法律障碍，认可其效力。当然制定法律是解决港口经营人责任限制最好的方法。四、我国?海商法?的完善及“喜马拉雅条款的开展趋势一我国?海商法?的完善与英国、美国司法实践中 “喜马拉雅条款的普遍适用相比，我国目前这种状况给学界、实务界提出了问题：首先，“喜马拉雅条款是否有其合理性.特别是承运人的独立合同人或分合同人援引该条款进展责任限制的合理性；其次，如果具有合理性，如何消除其适用的法律障碍.答复上面合理性的问题，不能孤立地从合同的相对性或从保护第三者利

31、益的角度考虑问题，应该从货物集装箱化和多式联运兴起的海运背景下法律体制的统一性来考虑。现代“门到门的海上多式联运合同的履行涉及多方，为了履行多式联运合同，承运人与众多的人签订合同，如港口装卸合同、陆运输合同等，但托运人只与承运人产生运输上的法律关系，这些主体是为了履行运输合同而存在的，为了托运人或收货人的利益承当了局部运输合同义务，不管其是实际承运人，还是一般的履约辅助人，应该将他们纳入到整个多式联运法律体制下调整，不应将他们与承运人割裂开来。而“喜马拉雅条款的作用就是使他们能够援引承运人的责任限制，客观上起到了统一多式联运中各方的法律责任的作用，具有制度上的合理性。我国应肯定“喜马拉雅条款的

32、效力，并适当扩大其适用围，这就需要对现行法律规定进展完善，以消除其适用上的法律障碍。在我国提单中“喜马拉雅条款有效性的障碍主要是?合同法?第40条，即格式合同免责条款无效的规定。责任限制虽然有其合理性，但它毕竟是以牺牲受害者的利益为代价，如果适用不当，不但达不到效率的价值目标，还损害了法的公平、正义的价值。因此责任限制有其严格的适用条件及适用围。实行责任限制的行业，必须是具有社会公益性强、投入大、收益相对较低，而风险却很大，但是又关系到国家的经济开展并且与人们生活密切相关的行业。另外，实行责任限制必须要有法律规定，法律没有明文规定，载有责任限制的条款一般会被认定为无效条款。解决的方法有两种，一

33、种是可以在?海商法?中明确扩大“喜马拉雅条款的受益人围，具体可以在?海商法?第58条第2款，“受雇人、代理人后加上“独立合同人需要对独立合同人进展解释；另一种是参照我国地区修订后的?海商法?，在我国?海商法?的第58条后加一款作为第3款，具体表述为：“前款的规定，对从事商港区域的装卸、搬运、保管、看守、储存、稳固、垫舱者也适用，而不管是否与承运人有合同关系。两种方式各有利弊，前一种方式是概括方式，围广，但受益人需要证明与承运人存在法律上要求的关系，如是承运人的独立合同人；后一种方式是封闭方式，明确将 “喜马拉雅条款主要受益人-港口经营人的责任限制权利做出专门规定，受益人无需证明与承运人的关系。

34、笔者认为第二种方式更好，可以明确使港口经营人享有责任限制权利。二“喜马拉雅条款的开展趋势“喜马拉雅条款虽然是极具创造力的条款，但其产生之初就面临着现存制度的考验，虽然目前大多数国家认可其效力，而对于依赖此条款的人来讲，“喜马拉雅条款订立得不完善，仍会使其权利处于不确定中，会加大诉讼本钱。即使在对“喜马拉雅条款持肯定态度并扫除了法律障碍的英国、美国，港口经营人也须借助于承运人的合同条款才能进展责任限制，一旦运输合同订立时表述不清，则有可能因未满足条件而无法进展责任限制。专门法律是最终的选择。美国?1999年海上货物运输法草案?1999 Draft COGSA解决了这一难题。草案中引入了“履约承运

35、人performingcarrier的概念。根据第2条，“履约承运人是指履行、承诺履行或组织履行运输合同项下契约承运人的任何义务的人。该人直接或间接地应契约承运人的要求或受其监视或受其控制而行为这一围，不管该人是否为该运输合同的一方，或是否被列明于该运输合同中，或是否负有该运输合同项下的法定义务。但是履约承运人不包括：1托运人或收货人雇佣的人；或2)托运人或收货人雇佣的人的受雇人、工作人员、代理人、承包商或分包商。“货物运输包括承运人接收货物时起至承运人将货物交付给有权接收货物之人时为止的期间。第5条是承运人的权利和义务的规定，其中规定：履约承运人在以下期间，履约承运人须承当义务和责任,并有权

36、享有权利和免责：1从其接收或接收运输合同项下的货物时起至其不再控制该货物时止的期间；和(2)其参与运输合同所方案的行为的任何其他时间。参见韩立新、王秀芬编译?各国地区海商法汇编中英文对照?，*海事大学2003年版，第387页另外，联合国贸易法委员会UNCITRAL为解决现行海上运输公约的不统一状况和国际货物多式联运下的新问题，委托国际海事委员会CMI起草 “运输法草案，以便在海上货物运输领域制定一个新的公约以取代海牙规则、维斯比规则和汉堡规则，2001年11月草案被提交给国际贸易法委员会进一步讨论。该草案力图达成一个涉及海运wholly or partly by see的“门到门door to door的多式联运下公约。该公约草案由国际贸易法委员会第三工作组运输法进展讨论修订，从2002年