冯辉：整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理 | 清华法学202302

【作者】冯辉（对外经济贸易大学法学院教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：离职竞业限制违约金的确定缺乏明确的规则依据。在劳动者的竞业行为不构成侵犯商业秘密且用人单位无法证明实际损失的场景下，高额违约金的酌减完全依赖法官高度分散化的判断和裁量，不仅导致了同案不同判的司法秩序风险，也削弱了离职竞业限制违约金制度在劳动者与用人单位之间、意思自治与诚实信用之间的平衡效果。应基于整体主义的理念及方法完善离职竞业限制违约金的法律治理。以离职竞业限制补偿金作为违约金的裁量标准，允许用人单位主张不超过约定补偿金总额5倍的违约金。完善离职竞业限制违约金治理的配套制度，明确未约定补偿金不影响竞业限制协议效力、完善劳动者主张法定补偿金的确定规则、允许当事人就竞业限制违约金纠纷直接提起诉讼。引入竞业单位赔偿责任和劳动者离职竞业限制违约责任保险，构建离职竞业限制违约金的风险及成本分担机制。

关键词：竞业限制违约金；竞业限制补偿金；裁量标准；风险分担；整体主义

目次 一、问题及其意义 二、离职竞业限制违约金规则的演变、逻辑与困境 三、离职竞业限制违约金的整体主义治理路径 四、结语

一

问题及其意义

2008年实施的《劳动合同法》第23条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，是为离职竞业限制违约金制度。在劳动者已经离职的情况下，以用人单位支付补偿金为对价要求劳动者遵守竞业限制协议，并要求劳动者在违反竞业限制协议时支付违约金，体现了立法在劳动者与用人单位、意思自治与诚实信用之间的平衡。但在实践中，许多劳动者违反竞业限制的行为尚不构成侵犯商业秘密且用人单位往往难以证明自己的实际损失，为了保护自己的利益，用人单位普遍倾向于在竞业限制协议中约定高额违约金。而由于《劳动合同法》及相关司法解释没有规定违约金的酌减及确定规则，在实践中完全依赖法官高度分散化的判断与裁量。离职竞业限制违约金纠纷的判决存在严重的同案不同判现象，而且普遍倾向大幅减少约定违约金。这不仅损害了司法秩序的稳定，也刺激了用人单位约定更高额违约金的投机心理，显著损害了离职竞业限制违约金制度的实际效果。

离职竞业限制违约金问题一直未能得到学界的充分重视。在《劳动合同法》颁布前后，学界主要聚焦于一些更复杂、更具争议的问题，对离职竞业限制的讨论比较宏观，对违约金问题少有涉及。2013年，最高人民法院颁布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号，已失效，以下简称“原《劳动争议司法解释四》”），对竞业限制协议未约定补偿金时法定补偿金的确定、竞业限制协议的解除等问题作出了规定，但对违约金问题却并未提及。受此影响，在该司法解释及其征求意见稿颁布前后，学界对离职竞业限制违约金问题有过一些讨论，但核心是对法官自由裁量应参考的因素提出原则性建议，对于解决离职竞业限制违约金的困境意义有限，这一问题也再次被搁置。与此相应的则是实践中竞业限制违约金纠纷日益增多，无论是法官审判还是社会实践，对违约金确定的规则诉求愈加迫切。对于这一问题，在实体规则层面不应再采取回避或者拖延的态度，而应转换思路，寻求更为妥善的规则治理路径，为司法实践确立具体的裁量标准，发挥离职竞业限制违约金制度的效用，对和谐劳动关系的建设有所裨益。推而广之，违约金酌减在合同法上迄今也是一个理论上尚存争议、实践中亟待解决的疑难问题。对离职竞业限制违约金的讨论具有类型化的价值，可以为违约金酌减问题提供新的分析和解决思路。

二

离职竞业限制违约金规则的演变、逻辑与困境

本部分的内容是从离职竞业限制制度的整体语境和法理基础出发，梳理劳动合同法领域的立法和司法解释在离职竞业限制违约金问题上的制度供给，分析其中蕴含的逻辑及存在的不足，进而运用实证研究的方法，对离职竞业限制违约金纠纷的地方司法指导意见及审判实践进行梳理和总结，分析其中的特点及存在的现实困境。

（一）离职竞业限制违约金规则的演变

2006年颁布的《劳动合同法》草案一审稿第16条曾规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这是立法首次对离职竞业限制违约金的确定作出明确规定，但在后来的二审稿、三审稿、四审稿以及最后的《劳动合同法》中，均删去了违约金不得超过已支付补偿金3倍的规定，同时明确补偿金应当按月支付。2013年颁布的原《劳动争议司法解释四》未涉及违约金的确定，但明确了两个与此相关的重要问题：一是竞业限制协议未约定补偿金的，履行了竞业限制义务的劳动者有权要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付补偿金；二是劳动者支付违约金后，在竞业限制协议规定的期限内仍然应履行竞业限制义务。2016年最高人民法院颁布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，以下简称“《八民纪要》”），其中规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”也即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，以及“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法规定的‘过分高于造成的损失’”。自此以后，离职竞业限制违约金规则便再无更新。

（二）离职竞业限制违约金规则的逻辑与不足

从立法的逻辑来看，《劳动合同法》草案一审稿以竞业限制补偿金作为违约金裁量标准的方案，主要是受到了《劳动合同法》服务期违约金制度的影响，即将用人单位支付的培训费用和竞业限制补偿金视为劳动者遵守服务期协议和离职竞业限制协议的对价。劳动者违反服务期协议，用人单位收回已支付的培训费用基本符合违约金的损失补偿功能。但劳动者违反竞业限制协议可能会给用人单位带来巨大损失，因此允许用人单位在补偿金3倍的范围内主张违约金，以此体现违约金的惩罚功能。客观而言，这一主要基于合同法理念和方法的规则设计，具有比较成熟的规则基础和较强的可操作性。同时，这也从侧面说明了补偿性违约金和惩罚性违约金的理论争议及主张，在以解决实际问题为导向的立法实践中并未造成太大困扰，实质影响也有限。

但《劳动合同法》最终没有采取这一方案，主要的原因应该是考虑到每个行业、每个案件情况不同，3倍补偿金不一定能够覆盖劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成的损失，与其强制干预，不如尊重意思自治，由劳动者与用人单位自行约定。《劳动合同法》同时将补偿金的标准由草案一审稿中的“数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”改为“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，也能作为立法者改持上述立场的佐证。就实质而言，这一立场并未突破合同法的理念，但最大的问题则是没有充分考虑到，如果用人单位无法证明实际损失但却在竞业限制协议中约定了高额违约金该如何解决。可见立法彼时对实体规则缺失之于司法审判的影响以及经济与社会实践中当事人可能做出的反应均预见不够，对解决离职竞业限制违约金问题的重视程度也不足。

《劳动合同法》实施以后，离职竞业限制制度在理论和实践中出现的争议焦点是未约定补偿金的竞业限制协议是否有效，以及在此情况下履行竞业限制义务的劳动者能否主张补偿金。对于以上问题，原《劳动争议司法解释四》在2013年作出了明确回应，但是对于彼时已经比较普遍的高额违约金纠纷，以及司法实践缺乏统一裁量标准导致的弊端，其却选择继续搁置。直至2016年《八民纪要》将此问题诉诸《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，已失效，以下简称“原《合同法司法解释二》”）规定的违约金酌减规则，看似为竞业限制违约金确定了规则依据。但一方面，就实质内容而言，合同法上违约金酌减规则的适用前提是能够确定违约方的实际损失，所以其无法解决在用人单位无法证明实际损失的限定下，违约金的确定以及高额违约金的酌减问题。另一方面，就形式而言，原《合同法司法解释二》目前已经被废止，《民法典》第585条只规定了过分高于损失的违约金可以酌减，但并未明确“过分高于损失”的认定标准。所以合同法上的违约金酌减规则在竞业限制违约金的适用上还存在法律依据不足的困境。

在实践中，如果劳动者违反离职竞业限制协议的同时侵犯了原用人单位的商业秘密，则根据《反不正当竞争法》的规定，如果用人单位的实际损失无法确定，则按照侵权人所获利益确定。实际损失和侵权所获利益均难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。但是这一条无法适用于不构成侵犯商业秘密的劳动者违约行为。

综上，目前离职竞业限制违约金规则的不足在于，其遵循一般合同法的理念及方法，对于用人单位无法证明自己损失情况下的违约金确定及高额违约金酌减无法提供直接、明确的规则依据。从法理而言，离职竞业限制的本质是为了在用人单位和劳动者之间、在意思自治和诚实信用之间形成平衡。对于利益生产与分配关系中互相依赖又互相冲突的用人单位和劳动者而言，离职竞业禁止是在旧劳动关系已经结束、新劳动关系即将形成的特殊阶段，对原用人单位和劳动者利益分配的一种折中与平衡，补偿金和违约金则是这种折中与平衡的重要保障。从诚实信用的角度而言，如果劳动者遵守竞业禁止约定（也理应遵守），那么无论约定违约金多么“过分”，实际上并不会损害劳动者的利益，这是讨论离职竞业限制违约金问题的前提。当然，违约金制度还有塑造行为预期的功能，既然允许约定违约金，则双方对于违约及其后果也就有了预期，这是意思自治的体现。但无论如何，离职竞业限制违约金的直接目的应当是惩戒劳动者的违约行为、补偿用人单位的损失。互联网环境下新经济业态的发展、市场竞争态势的加剧，推动竞业限制协议的适用日益普遍。市场的劳动力结构和供求关系出现显著变化，劳动者违反竞业限制协议的概率越来越高、形式日趋多样。基于上述背景，用人单位普遍采用约定高额违约金的方式以形成对劳动者的威慑，并在劳动者违约发生后尽可能弥补自己的损失（特别是在无法举证法院认可的损失时）。立法者将这一核心难题交付给了司法机关，但是在实体规则和裁量标准缺失的背景下，司法机关能够满足这一制度的本质、直接目的以及用人单位的诉求么？

（三）离职竞业限制违约金规则的司法实践与困境

1.离职竞业限制违约金规则的地方司法指导意见

离职竞业限制违约金纠纷大多在地方基层法院完成诉讼程序。地方法院虽然无权制定司法解释，但省级法院会制定一些司法意见指导下级法院审判，以避免裁量标准不一带来不良影响。观察离职竞业限制违约金纠纷的地方司法指导意见，就成为分析其司法实践的一个宏观视角。

《劳动合同法》实施前后，全国31个地方省级高级人民法院均制定或修订了关于审理劳动争议案件的指导意见（或与当地省级劳动人事争议仲裁委员会等组织联合制定或修订）。据笔者统计，全国19个地方高级人民法院的指导意见并未涉及离职竞业限制违约金问题，而在涉及这个问题的12个地方司法指导意见中，没有一例就违约金的确定或酌减标准作出明确规定。这12例地方司法指导意见的共同点和重点均在于解决未约定补偿金的竞业限制协议是否有效、未约定补偿金但劳动者履行竞业限制义务后能否主张补偿金等问题。从结果来看，这些地方司法指导意见对于2013年原《劳动合同法司法解释四》的颁布确实起到了重要的试点作用。有些地方司法指导意见就违约金问题作出了一些原则性规定，比如湖南省高级人民法院2009年颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（湘高法发〔2009〕11号）提出：“竞业限制条款中约定的违约金过分高于原用人单位所遭受的损失，劳动者请求予以适当减少的，可予支持。”四川省高级人民法院民事审判第一庭2016年1月颁布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）提出：“竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时，如果双方约定有违约金的，应首先适用违约金条款，如该违约金低于或高于实际损失30%的，可适当予以调整。”值得注意的是，这些原则性规定均早于最高人民法院2016年11月颁布的《八民纪要》，由此可以推测这些做法在司法实践中已经比较普遍，只是因用人单位往往无法证明损失而导致其适用程度有限。另外，有一些地方司法指导意见已经开始尝试确定裁量标准，比如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会2009年颁布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（北京市高级人民法院等2009年8月17日发布）提出：“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%确定补偿费数额。”上海市高级人民法院2009年颁布的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）提出：“补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”2013年原《劳动合同法司法解释四》规定履行竞业限制义务的劳动者在未约定补偿金的情况下，有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，应当受到了北京、上海等地的地方指导意见的影响。地方法院在裁量标准上的这种尝试值得肯定，对用人单位无法证明自己损失情况下确定违约金的数额及酌减标准具有重要的启发意义。

2.离职竞业限制违约金规则的审判实践及其现实困境

通过判例研究的方法对于法律实施的效果进行分析和评价已经成为一种简单易行且常见的做法。在微观层面，从法官的个案审判实践来看，有学者对2018年至2020年上半年102起代表性离职竞业限制违约金纠纷的判决书进行了统计，发现法院判决未支持酌减的共18件，判决支持酌减的共84件，体现出高额违约金的普遍现象和法官支持酌减的普遍倾向。法官支持酌减的两个主要考量因素是劳动者收入和约定的经济补偿金数额。此外，在审判实践中普遍存在基于同一考量因素却作出相反判决、判决采纳考量因素的范围和标准不统一、判决对考量因素仅采用列举方式而并未阐明理由等问题。

一些有类似案件审判经验的法官们对于竞业限制违约金问题进行了个案研究，核心观点与前述分析及结论基本一致，也即当前的司法困境主要在于，用人单位普遍约定高额违约金，但在无法证明自己损失的情况下，由于缺乏裁量标准，审判实践中存在比较严重的同案不同判问题。法官们提出的对策主要是基于个案裁判角度，建议法官在裁量中细化具体的考量因素，包括竞业限制补偿金、用人单位实际损失、劳动者违约情节、劳动者履行违约金的能力；劳动者的工作职责、工作年限、经济收入水平、违约的主观过错程度等。学者们提出的主要对策也与此相似。但是这些对策实际上已经是当前法官们在违约金酌减中的考量因素，强化和细化这些因素有助于法官在个案判决中的说理，但无法在整体上和根本上解决同案不同判的症结。

从判决书样本选择的角度而言，2016年11月颁布的《八民纪要》明确要求法院参照合同法认定过高违约金并予以酌减，此后法院的审判实践更加值得关注。为了更加详尽地观察法官在离职竞业限制违约金纠纷中的审判倾向和特点，笔者以中国裁判文书网为判决书样本来源，以2017年1月至2022年5月为区间，以“竞业限制”“违约金数额”“过高”为关键词搜索判决书全文，筛选出判决共169篇。经统计发现如下特点：①用人单位约定高额违约金但却无法证明自己的损失已经成为一种普遍现象。用人单位约定违约金100万以上的占17%（各项指标的比例计算采四舍五入法，下同）,50万以上的占37%,25万以上的占60%。在劳动者主张违约金过高的案件中，用人单位无法证明自己损失的案件比例高达89%。显然，在这种情况下，《八民纪要》确立的依照合同法酌减离职竞业限制违约金的规则基本无法适用，法官也很少适用。②法官在审判实践中普遍的倾向是大幅降低违约金。竞业限制协议约定的违约金与法官判决确定的违约金之间的级差，达到30倍以上的占12%,10倍以上的占23%。这一特点显示出在用人单位无法证明自己损失的情况下，法官对高额违约金普遍持不认同的立场，但这种立场却并未促使用人单位选择约定低额（“合理数额”）的违约金。③除了用人单位无法证明自己损失这一理由，法官在关于酌减违约金以及最终确定违约金数额的说理中，涉及最多的因素之一是劳动者的离职前工资收入，占55%。离职前工资收入属于履行能力的范畴，在一般的合同违约金纠纷中并不会为法官所重视。这一点体现出法官考虑到劳动者处于失业状态（至少在理论上和法律上），所以努力想避免离职竞业限制违约金对劳动者不公平。第二个被普遍论及的因素是用人单位支付的经济补偿金，占46%。这一点依旧体现出法官对劳动者失业状态的重视，以及在立场上倾向于将补偿金作为违约金的对价（尽管数额不一定相等）。此外还应注意的是，这两个因素实际上共同反映出了相比参考一揽子考量因素这种模糊的依据，法官们还是更加习惯于参考明确的数目与标准。

尽管具体到个案而言，法官对于违约金数额的确定以及酌减因素的说理均具有不同程度的合理性，但是从整体来看，目前实体规则的缺失和法官判断及裁量的高度分散化无可避免地导致了同案不同判这一显见的瑕疵。尤其是在最高人民法院2020年颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发〔2020〕24号）后，这一瑕疵无疑将给司法秩序的稳定以及审判机构及法官的公信力带来高度不确定性的影响。用人单位普遍有意约定明显过高的违约金，甚至在明知超出一般劳动者承受能力的情况下仍然坚持如此，体现出其更加重视违约金的惩罚属性，以及试图借此威慑劳动者严格履行竞业限制义务。但法官在审判实践中的裁量习惯和结果，则体现出赔偿性违约金的鲜明导向。就对经济与社会实践的影响而言，法官在审判中通过模糊化裁量大幅削减约定违约金的做法，一方面并没有导致用人单位降低约定违约金的数额，反而刺激了用人单位的投机心理，更大幅度地提高违约金数额；另一方面，劳动者预期到法官的上述裁判倾向，在遵守竞业限制协议的自我约束上也会降低激励。这两方面的因素迫使法官持续面临相同的裁判困境，从而形成恶性循环。从法理而言，无论抽象抑或具体，法律规范均需要经由具体的司法过程、通过具体判决形成实际规则，才能有效引导当事人的预期及行为。当然，不同案件情形不一，涉及量化性指标的裁判本身就属于司法裁量权的固有范围，在标准化上确有难度。但是在这种定分止争的关键就取决于利益分配规则的案件场景中，司法机关对于分配规则的裁量具有与创设实体权利与义务相等同的重要意义。离职竞业限制制度对用人单位和劳动者、对意思自治和诚实信用的平衡效果，在根本上就取决于在违约金上的裁量标准是否合理且统一。不可否认的是，当前立法机关和司法机关对此问题及意义的重视远远不够。立法将难题抛给司法，但结果却导致离职竞业限制违约金追求的各方面制度目标均遭遇落空风险，司法裁判的社会效果亦遭遇严重困境。对实体规则层面的裁量标准创设不应再采取回避的态度，而应有所担当和作为。

三

离职竞业限制违约金的整体主义治理路径

突破离职竞业限制违约金制度的现有困境需要转换思维，应当跳出传统合同法思维的束缚，转而采取整体主义的理念和方法。本部分的内容是对这一理念和方法在离职竞业限制违约金法律治理中的意义及其具体实现路径进行分析和构建，以解决离职竞业限制违约金缺乏实体裁量标准、离职竞业限制制度难以发挥实际效果等症结。

（一）整体主义及其对于离职竞业限制违约金法律治理的意义

所谓整体主义，并没有严格的概念界定。在法哲学层面，整体主义强调社会整体利益，从而与强调个体利益的个人主义相对应。在具体部门法领域的研究中，其主要体现为一种研究视野和分析思路，核心在于确立和实践系统论的理念和方法，特别是在风险、责任和利益的分配上，强调超出问题本身而深入其背后的制度约束，旨在考量多重因素和背景的基础上权衡出综合效果最佳的方案。其在部门法上的应用，在理念上多强调追求社会整体利益，对不同当事人的利益冲突予以平衡协调，而不是一味追求对某一方主体的倾斜性保护，而破坏正常的市场和社会生态。在方法上，强调公法干预和私法调整相结合，合理调整当事人的权利和义务设置；从公共产品供给角度完善政府规制，借助市场化的工具实现风险及成本分担，从而降低市场交易费用和规制实施成本；引导当事人建立对自身行为及结果的预期，实现效率、公平、秩序、公共福利等多元价值的平衡与兼顾；注重配套制度建设，强调通过不同制度和规范之间的协同实现法律治理的综合性效果。

整体主义理念和方法对于解决离职竞业限制违约金问题的症结具有重要且独特的价值与意义。从离职竞业限制违约金规则的立法与司法现状存在的问题来看，根本即在于缺乏整体主义的系统论思维方式。立法和司法解释在违约金确定问题上缺乏明确的立场，一方面不愿意明确实体裁量标准，而寄望于具体劳动关系中当事人的意思自治；另一方面在纠纷解决过程中则屡屡局限于保护劳动者的单向思维，导致离职竞业限制制度的功能定位（威慑劳动者遵守竞业限制协议、尽量避免违约发生）与离职竞业限制违约金确定规则的功能定位（避免高额违约金对已经违约的劳动者产生不公）不时发生冲突。解决这一冲突的核心是跳出传统合同法的思维方式和劳动合同法上保护劳动者的抽象原则，针对竞业限制协议这一具体、特定的合同场景，对用人单位与违约的劳动者之间的权利与义务进行合理、准确的再分配。违约金的确定规则需要对违约的劳动者形成必要且足够的威慑和惩戒，对于违反竞业限制协议的劳动者的利益予以合理限制；也应通过离职竞业限制的配套制度建设，改善劳动者的整体交易地位，避免承担了违约金但依然需履行竞业限制义务的劳动者陷入显著不公平的境地；在此基础上，当劳动者违约呈现出有限、可控和概率化的整体特征时，还需通过社会化的方法分担劳动者的违约成本，以降低离职竞业限制违约金对于劳动力合理流动及和谐劳动关系的冲击。

综上，对于离职竞业限制违约金问题来说，整体主义理念及方法的要求首先是直面问题的症结，在违约金裁量标准上设置明确的实体规则依据，其次是完善法定补偿金、竞业限制协议效力等配套制度，最后是寻求违约金的风险及成本分担机制，以形成对双方当事人遵守竞业限制协议的激励，从而构建离职竞业限制违约金的整体主义治理路径。

（二）以不超过补偿金的5倍作为违约金的裁量标准

对于劳动者违反竞业限制协议的行为，在用人单位能够证明自己损失的情况下，按照原《合同法司法解释二》确立的规则及司法实践中法官的裁量习惯，可以解决竞业限制违约金的确定问题。但在用人单位无法证明自己损失的情况下，只有以实体规则明确裁量标准，才能解决前述司法实践亟需突破的困境。从问题的性质来看，期待全国人大常委会通过修改《劳动合同法》解决这个问题可行性不高，最高人民法院应当通过制定司法解释解决这一顽疾，设置统一的裁量标准为各级各地法院在具体案件中的裁量确立依据，创设类似“法定违约金”的规则模式以引导当事人合理约定离职竞业限制违约金，这也有利于类案检索制度的真正落实。横向对比来看，1999年颁布的原《合同法》（已失效，以下简称“《合同法》”）并没有规定“过分高于损失”的裁量标准，也是最高人民法院在2009年颁布原《合同法司法解释二》为司法实践确立了实体规则依据。

1.以补偿金作为确定违约金的参照对象

要从根本上解决同案不同判的问题，就要设置具体的违约金数额确定标准，这就需要确立具体的参照对象。参照对象应当具有可行性，同时具备当前司法审判的实践基础。我国台湾地区的法院在用人单位无法证明自己损失的情况下确立离职竞业限制违约金的做法包括：①按照员工与本单位劳动关系存续期间的月或年工资数额的相应倍数确定；②按照员工从事竞业活动所获报酬的相应倍数计算；③按照员工在职期间的全部基本工资计算；④单独规定一笔损害赔偿数额，如5万元或10万元等；⑤按照用人单位给劳动者支付的竞业限制经济补偿金的倍数计算。这几种参照对象基本涵盖了可能的选项，现以此为基础展开分析。第④种方案显然不具有可行性——不过也可以看出我国台湾地区的法官总体上也不支持高额违约金的立场，不予赘述。第②种方案看似比较公平，以劳动者违约获得的收入为标准向用人单位赔偿违约金，与《反不正当竞争法》以及《著作权法》《商标法》《专利法》在被侵权人损失无法确定的情况下以侵权所得确定赔偿数额的思路一致。但这种方法很容易被规避，比如新用人单位即竞业单位与违反竞业限制协议的劳动者在短期内故意约定很低的报酬，就很容易使得这种违约金失去威慑和惩戒劳动者的效果。第③种方案的本质是以劳动者离职后违反竞业限制的违约行为否定劳动者在劳动关系存续期间获得的所有合法收入（如何界定“全部基本工资”也可能存在争议），未免惩罚性太过。特别是对于劳动关系存续期间较长的劳动者来说，这种方法可能有失公允。第①种方案的问题与第③种方案相似，只不过惩罚性稍弱一些。更重要的问题是，以劳动者的工资收入作为违约金的唯一或者首要确定标准，几乎完全忽略了用人单位在竞业限制协议中的义务，破坏了竞业限制违约金制度的利益平衡功能。所以从合理性、可行性以及实现竞业限制违约金的制度功能等角度综合考虑，第⑤种方案也就是以用人单位向劳动者支付的补偿金倍数作为违约金的裁量标准，是一种更可取的方案。从权利义务分配的对等性及其具有的激励作用来看，支付补偿金是用人单位的义务，也是用人单位要求劳动者遵守竞业限制协议的对价；在获得补偿金的情况下，劳动者依然违反竞业限制义务，自然应当支付违约金，如此可以强化竞业限制协议对双方的约束。以补偿金为标准主张违约金，也可以激励用人单位增加补偿金，如此可以降低劳动者违约的激励，从而实现减少纠纷发生的效果，这也符合和谐劳动关系的理念。

从实践来看，以补偿金为标准确定违约金数额也有比较好的实践基础。根据前文的判决书统计，在169份判决书中，有79份判决书在违约金裁量说理中明确提及补偿金或者实际上以补偿金作为违约金的计算依据，占46%，说明这一方案具有实施的可行性基础。当然，这一情况可能是受到了《劳动合同法》草案一审稿的影响（其规定违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的经济补偿的3倍）。前文已述，《劳动合同法》最终没有采纳这一方案，主要是担心用人单位的损失会超过其规定的3倍上限。现在既然明确了在损失可以证明的情况下适用合同法上的违约金确定规则，本文讨论的方案只适用于用人单位无法证明自己损失的情形，那么这一担心及障碍也就不复存在。综上，无论是考虑到合理性还是实践基础，以竞业限制补偿金作为违约金确定的参照对象都是比较可行的方案。

2.允许劳动者主张不超过约定补偿金5倍的违约金

确定以补偿金作为参照对象后，接下来的问题就是确定补偿金的具体倍数作为违约金的具体裁量标准。既然参照补偿金确定违约金已经成为一种相对常见的做法，这个问题也应考察司法实践中的具体情况。从判决书统计来看，在79份以补偿金作为基础确定违约金的判决书中，选择1-3倍的占80%，其中选择3倍的占29%，具有一定的代表性。可见尽管个案裁判有所不同，但是1-3倍是大多数法官比较倾向的标准。从当事人的约定来看，3倍也是比较常见的一种约定。特别是在国有企业、上市公司等规模较大、合规意识更强的用人单位签订的竞业限制协议中，以补偿金3倍作为违约金数额的情况比较普遍，在判决中也更容易得到法官的支持。这显示出法官的判决对于当事人的行为预期产生了引导效果，也可以看出用人单位及劳动者对以补偿金3倍支付违约金的整体认同。这种局面的形成可能与《劳动合同法》草案一审稿也曾确立过3倍标准有一定关联，尽管《劳动合同法》最终未予采纳，但在实践中还是对法官产生了影响。不过考虑到不同行业的竞业限制协议对用人单位的意义不同，劳动者违反竞业限制义务的情形也不一，法官对于违约金的具体裁量势必需要考量其他因素。加上竞业限制补偿金系双方约定，为了更好地保障违约金对劳动者的威慑力，在补偿金和违约金的倍数牵连上不妨采取略为灵活和弹性的做法。比如在劳动者离职前工资收入较高、主观过错较大、竞业行为给用人单位带来较大影响的情况下，可以将倍数的上限扩大到5倍，给予法官合理且必要的裁量空间。此时法官可以适用一般合同法案件中违约金酌减的处理方法，即在约定违约金超过约定补偿金5倍的情况下认定为违约金过高，进入酌减程序，综合劳动者违反离职竞业限制义务的实际情况进行裁量，最终确定具体的违约金数额。从判决书的统计来看，采纳5倍及5倍以上标准的占17%，允许5倍标准也可以吸纳这部分判决考量的合理因素和特殊性，同时也有前述竞争法和知识产权法的相关立法例作为参照。综上，在用人单位无法证明自己损失的情况下，应允许用人单位向违反竞业限制协议的劳动者主张不超过约定补偿金5倍数额的违约金。

值得补充说明的是，这里5倍的基数应是约定的全部补偿金而不是用人单位已支付的补偿金。因为按照新《劳动争议司法解释》的规定，劳动者支付违约金以后仍然应当履行竞业限制义务，用人单位也就依然负有继续支付补偿金的义务。《劳动合同法》草案一审稿的规定是违约金数额不得超过用人单位已支付补偿金的3倍，如果采取这个标准的话，劳动者继续履行竞业限制义务，会导致用人单位继续支付补偿金，则理论上又会产生新的违约金计算问题，这显然是不合理的。《劳动合同法》草案一审稿的规定有促进用人单位及时支付补偿金的考虑，但这个问题可以通过劳动者依法主张予以解决。故在新《劳动争议司法解释》的现有规定下，应允许用人单位有权主张不超过约定补偿金总额5倍的违约金，从而在设置上限的情况下保证违约金具有足够的威慑力和惩罚性。从劳动者的角度而言，在用人单位无法证明自己实际损失的情况下，以不超过补偿金5倍的标准确定违约金，实际上也为劳动者主张约定违约金过高、抗辩用人单位过高的违约金请求奠定了基础，从而避免劳动者陷入显著不公平的境地。

在实际操作中，可以参照原《劳动争议司法解释四》的规则生成模式，允许北京、上海、广东等地方省级高级人民法院颁布地方司法指导意见，在地方法院先行试点，最高人民法院可以通过收入指导性案例的方式予以支持，从而为颁布统一的司法解释创造条件。

（三）完善离职竞业限制违约金治理的配套制度

离职竞业限制违约金治理的配套制度，主要是从规则协同、发挥规则治理整体效果的角度出发，对违约金数额确定之外的离职竞业限制相关制度予以构建和完善。在劳动者违反竞业限制义务而用人单位无法证明自己损失的情况下，允许用人单位主张不超过约定补偿金5倍的违约金，解决了违约金数额的确定和裁量标准问题，但是要想保证这一制度的实施效果，需要对整个竞业限制制度的相关规则进行明确及完善。

从新《劳动争议司法解释》的规定来看，竞业限制制度的主要内容包括：①劳动者支付违约金后，在竞业限制期限内仍应履行竞业限制义务。②竞业限制协议中未约定经济补偿的，劳动者履行竞业限制义务后有权要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿。③竞业限制协议中约定了经济补偿，用人单位在劳动合同解除或者终止后3个月未支付经济补偿的，劳动者有权解除竞业限制义务；用人单位主动请求解除竞业限制协议的，劳动者有权请求用人单位额外支付3个月的经济补偿。

1.以多倍补偿金确定违约金有利于强化竞业限制的规则逻辑

劳动者支付违约金后，在竞业限制期限内仍然需要遵守竞业限制义务，这是司法实践中法官普遍不支持高额违约金的重要理由。在合同法的语境中，这意味着此时违约金并不排斥实际履行义务的延续，从而使得此种场景下的违约金已经具有更强的惩罚属性。但是毕竟有劳动者违约的事实，即使用人单位无法证明自己损失，支持用人单位的违约金请求也是应有之义。以竞业限制补偿金作为确定违约金的基础，实际上是将补偿金作为劳动者履行竞业限制义务的对价；但是同时也要发挥违约金的威慑和惩罚功能，所以将补偿金的倍数作为违约金的裁量标准，也就兼顾了合同法和劳动合同法的规则逻辑。但需要注意的是，补偿金和违约金都是相对较短时间内（最长不超过2年）在劳动者与用人单位之间的利益分配，并不具有长期合同的属性。在合同已经解除的情况下，劳动者与用人单位往往失去信任、撕破脸皮，不具备长期合同中双方自我约束的动机和激励。在劳动关系已经结束的情况下，相比违约金，用人单位更加期待的是竞业限制协议得以履行，劳动者却有极大的激励采取各种形式规避竞业限制义务，对此用人单位的监督成本则十分高昂。因此竞业限制违约金需要适度强化惩罚功能，以形成对当事人履约的担保，将劳动者违约的外部性内在化，强化竞业限制协议的约束力。

2.明确未约定补偿金不影响竞业限制协议的效力

竞业限制协议有效是主张违约金的基础。在原《劳动争议司法解释四》的制定过程中，学界对未约定经济补偿金是否影响竞业限制协议效力存在争议，司法实践中的做法也不一。从原《劳动争议司法解释四》最后的规定来看，在未约定经济补偿的情况下，劳动者履行竞业限制义务后有权要求用人单位支付法定经济补偿，事实上认可了未约定补偿金的竞业限制协议的效力。不过从有利于法官理解和遵守的角度出发，还是从正面明确是否约定补偿金不影响竞业限制协议的效力更好。从审判实践来看，目前还是有判决书认为竞业限制协议未约定补偿金属于用人单位作为提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因而认定竞业限制协议无效。还有判决书将高额违约金认定为显失公平，进而认为竞业限制协议无效。从原《合同法》以及《民法典》的规定来看，以上理由均缺乏明确的法律依据。反倒是《劳动合同法》第24条规定的“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”作为强制性规定，虽然在很多竞业限制违约金纠纷中经常为劳动者作为主张自己不属于适格对象、用人单位滥用竞业限制权、因此竞业限制协议无效的理由，但是在发生竞业结果的情况下，法官普遍选择扩张解释“其他负有保密义务的人员”。这在美容美发机构、教育培训机构、互联网经济和平台经济相关企业等近年来竞业限制违约金纠纷的高发行业中表现得尤其明显。此外，在用人单位举证劳动者存在竞业行为的举证责任上，法官也普遍倾向于宽松。一般情况下用人单位举证劳动者已经在新用人单位工作的事实即可，并不以劳动者与新用人单位存在书面劳动合同为必要条件。司法实践中的这些做法，契合了当前经济形态下用工形式日益灵活，民营企业、服务行业的劳动者流动率日趋增加的客观现实，具有合理性。在这种背景下，应当尽量承认竞业限制协议的效力，便于劳动者与用人单位在签订竞业限制协议时就形成严格遵守的预期，从而减少纠纷发生的概率。

3.完善未约定补偿金情况下劳动者主张法定补偿金的确定规则

在竞业限制协议未约定补偿金的情况下如何确定法定补偿金，既涉及劳动者的权益保护，也涉及劳动者违约时用人单位主张违约金的实际计算。《劳动合同法》对竞业限制补偿金的数额及形式采取了完全由当事人自行约定的做法。新《劳动争议司法解释》（与原《劳动争议司法解释四》内容一致）除了要求补偿金不得低于劳动合同履行地最低工资外，也未作其他强制性规定。根据新《劳动争议司法解释》的规定，在补偿金未作约定的情况下，劳动者有权要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿。问题在于，这里的“工资”如何界定，是理解为劳动合同里约定的“工资”，还是约定的劳动者全部收入，还是用人单位实际支付给劳动者的全部收入，缺乏明确的标准。这个问题实际上牵涉到对“工资”的定义，因为缺乏高位阶的统一立法，在理论和实践中均颇具争议，也存在同案不同判的现象。从一般性劳动争议仲裁和诉讼的实践来看，劳动仲裁委和法院普遍从保护劳动者的利益出发，倾向于将劳动者从用人单位处基于劳动获得的报酬均纳入工资的组成部分，包括计时或计件工资、加班工资、奖金、补贴津贴等，但不包括用人单位支付的与劳动者的劳动无关的福利。在缺乏统一、明确界定的情况下，这一做法当然也可以适用于竞业限制违约金的确定。以劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资为基础计算竞业限制法定补偿金，延用了《劳动合同法》关于合同解除或终止时经济补偿金的计算方法；按照30%计算、按月支付补偿金，在很大程度上平抑了劳动者工资过高给用人单位带来的负担。不过劳动者有权主张补偿金的前提是已经履行竞业限制义务，如果约定的竞业限制期限为最长时限2年，工资收入不高的劳动者就会承受较大的生活压力。在这种情况下，给予法官相对灵活的裁量权，更有利于其结合案件的实际情况决定竞业限制法定补偿金的具体数额。此前北京、上海等地方法院对于这种情况下确定补偿金的做法也是设置了裁量区间。综上，建议这里可以改为：按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%-50%按月支付经济补偿。

4.明确用人单位未支付补偿金时劳动者单方解除竞业限制协议的条件

新《劳动争议司法解释》对劳动者与用人单位单方解除竞业限制协议的规定体现出了利益平衡思维，也符合《劳动合同法》关于劳动合同解除的基本思路。比如用人单位主动请求解除竞业限制协议的，劳动者有权请求用人单位额外支付3个月的经济补偿。但用人单位在劳动合同解除或者终止后3个月未支付经济补偿的，劳动者有权解除竞业限制义务，这里的3个月是连续3个月还是累计满3个月存在模糊。从这一条保护履行竞业限制义务劳动者的立场来说，应理解为二者符合其一即可，这一点应当在未来的司法解释中予以明确。

5.允许当事人就违约金纠纷直接提起诉讼

按照《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，用人单位与劳动者之间发生的因确认劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，除名、辞退和辞职、离职，工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议属于劳动争议，应当适用“先裁后审”。但离职竞业限制纠纷发生在已经解除或终止劳动合同的劳动者与原用人单位之间，内容以补偿金和违约金支付为主。无论是适用对象还是争议内容，都与前述典型的劳动争议有较大差异，而更接近于民事合同，强制适用先裁后审实际上增加了当事人负担，也降低了纠纷解决的效率。竞业限制违约金纠纷的核心问题是统一裁量标准，先裁后审对此并无裨益。此外，一旦认定为劳动争议，则按照《劳动争议调解仲裁法》的规定，应适用自劳动关系终止之日起一年内提起仲裁的时效限制，以及争议标的不超过当地月最低工资标准12个月的金额时用人单位不得起诉的约束。这些约束无疑也与竞业限制纠纷解决的法理及应然目标不符。从司法实践来看，因为缺乏明确规定，目前各地法院对于竞业限制违约金纠纷是否属于劳动争议的做法并不统一。建议最高人民法院在未来的司法解释中对此予以明确，当事人就竞业限制违约金问题发生纠纷而直接提起诉讼的，法院不得以未经仲裁而拒绝受理。

以上从竞业限制协议效力、法定补偿金确定规则、劳动者单方解除竞业限制协议的条件、竞业限制违约金纠纷解决机制等角度，对离职竞业限制违约金法律治理涉及的配套制度进行了分析和完善，在制度结构的意义上尽管略显琐碎、零散，但却体现了从完善整个竞业限制制度出发推进离职竞业限制违约金法律治理的意义，同时也进一步凸显了整体主义的理念及方法。

（四）以竞业单位赔偿责任和劳动者违约责任保险分担风险及成本

整体主义理念和方法有一个非常重要的维度，就是运用社会化、市场化的机制，分担社会主体的行为风险及成本。市场的深化伴随着社会分工的增强，社会在高度分工的基础上高度协作，不同社会主体之间利益攸关。在风险社会背景下，风险本身也是利益的源泉。正常的合同与交易行为中的纠纷解决，也是社会主体之间利益生产和分配的重要方式。应从社会整体利益角度抑制纠纷解决的负外部性，寻求公平、高效的解决机制，并尽可能形成各方主体均可承受的结果。通过社会化、市场化的方式分担风险和成本，能够避免特定的社会主体陷入过重的负担，弱化特定行为的负外部性，也能够激励不同社会主体之间形成自发的互相监督，从而降低政府规制的成本。对于劳动者违反离职竞业限制义务而应支付的违约金而言，也可以基于上述理念和方法，寻求合理的风险及成本分担机制。

1.以违约金作为竞业单位赔偿责任的确定依据

在劳动者的竞业行为尚不构成侵犯商业秘密、用人单位也无法证明自己损失的情况下，在劳动者支付违约金的问题上引入竞业单位的赔偿责任，是风险及成本分担思维的重要体现。竞业单位也就是劳动者实施竞业行为的新用人单位，劳动者违反与原用人单位的竞业限制义务，肯定涉及竞业单位。在竞业单位存在过错的情况下，如果竞业单位与劳动者的行为符合《反不正当竞争法》关于共同侵犯商业秘密的规定，则二者对原用人单位承担连带赔偿责任是毫无疑问的。如果尚不构成侵犯商业秘密，则原用人单位按照《民法典》关于侵权责任的规定，可以要求二者承担连带赔偿责任。但是如果原用人单位无法证明自己的损失，则一般情况下很难依据侵权责任法律规则获得损害赔偿。此时就涉及了本文讨论的问题，即在劳动者违反竞业限制义务但用人单位无法证明自己损失的情况下，用人单位有权主张不超过约定补偿金5倍的违约金。但这里的法律障碍在于，竞业单位与原用人单位之间不存在合同关系，原用人单位无法向竞业单位直接主张违约金，需要通过规则设计突破这个障碍。

应当看到，不管是考虑到劳动者可能没有足额、及时支付违约金的能力，还是考虑到竞业单位有侵权行为且一般情况下获益肯定远远大于劳动者，在劳动者支付违约金的问题上引入竞业单位的赔偿责任都具有必要性与合理性。从实践来看，即使劳动者支付违约金后继续履行竞业限制协议，至最长竞业限制期限即2年届满后，一般情况下依然会与竞业单位正式确立合法劳动关系。就此而言，竞业单位也是最大的受益者，由其分担劳动者的违约金并未对其克加过重的义务。在具体操作上，当劳动者违反竞业限制义务但原用人单位无法证明自己损失时，应允许原用人单位向存在过错的竞业单位提起侵权损害赔偿之诉，要求竞业单位赔偿劳动者按照前文所述标准应支付的违约金。原用人单位从劳动者处获得的违约金和从竞业单位处获得的赔偿金，不得超过法院确定的劳动者应承担的竞业限制违约金总额。竞业单位赔偿后与劳动者之间发生纠纷的，按照各自的过错程度分担。

2.引入违约责任保险分担劳动者的违约风险及成本

责任保险是指当被保险人发生保险合同约定的事由时，由保险公司向第三人赔付保险金，作为被保险人应向第三人支付的赔偿金或违约金的全部或一部分。责任保险在我国董事责任保险、经营者产品责任保险中均已有比较成熟的商业运用，也起到了一定的风险及成本分担和第三方监管效果。劳动者竞业限制违约责任保险是指由劳动者作为投保人购买违约责任保险并同时作为被保险人，当劳动者违反竞业限制协议时，由保险公司向作为第三人的用人单位支付保险金，作为劳动者应支付的违约金的全部或一部分。

从违约责任保险的原理来看，只要违约具有可预测的概率性即违约风险可控，就可以通过精算设计保费和保额，对被保险人形成激励和约束机制，抑制其违约意愿，并在其无力支付违约金时尽可能保护第三人的利益。在竞业限制违约金裁量标准已经确定、竞业限制协议的整体规则体系也已得到完善的情况下，劳动者与用人单位的竞业限制协议无疑是符合上述原理的，劳动者竞业限制违约责任保险具有可行性。尽管违反竞业限制协议并引发违约金纠纷已经成为一个比较普遍的问题，但从整体主义的视角来看，这并不能理解为劳动者在签订竞业限制协议时就有了违约的意图，合理的解释应该是事后各方当事人寻求利益分配时发生分歧。实践中，劳动合同解除和终止也就是触发竞业限制协议的原因纷繁复杂，无法进行道德层面的评价。竞业限制补偿金和违约金都是旨在影响当事人利益分配考量的重要因素。违约责任保险可以进一步扩大考量因素的范围和影响力，引导劳动者的行为预期；同时降低违约发生时当事人承受的成本，弱化纠纷解决以及违约金支付的负外部性；从而提高劳动者履行竞业限制协议的意愿和能力，在一个相对较短的时期（竞业限制期限）内缓和各方的利益冲突。在具体操作上，违约责任保险需要依赖商业保险公司的供给，但我国目前的商业违约责任保险市场并不是很发达，尚未见到有类似劳动者竞业限制违约责任保险产品的出现。这就需要中央和地方的司法机关、劳动行政管理部门、保险业监督管理机构、总工会、保险业行业协会等组织协调，通过保费补贴等方式鼓励保险公司开发相应险种，提高劳动者投保的积极性，确立基本的保费和保额标准以及免赔事由等核心问题。具体实施时可以先在国有企业、上市公司中试点推广，进而逐步覆盖到其他类型的用人单位。

四

结语

党的二十大报告提出，深入实施人才强国战略，实施更加积极、更加开放、更加有效的人才政策，促进人才区域合理布局和协调发展，深化人才发展体制机制改革。离职竞业限制违约金规则事关劳动力市场合理流动、用人单位权益保护、劳动合同诚实信用等多个层面价值目标的平衡。竞业限制违约金本质上属于用人单位与劳动者的利益分配，在用人单位无法证明自己损失、基于既有的私法规则无法确定利益分配标准的情况下，确立违约金裁量标准体现了司法机关对社会主体利益分配秩序的干预。公权力机关在利益分配上的行为标准是近年来的热点话题。除了司法机关对一般性合同违约金的酌减标准，以及本文讨论的劳动合同法上离职竞业限制违约金的确定标准之外，行政机关的处罚裁量基准问题也是非常重要的热点与难点问题。对这些问题的解决不能仅仅基于朴素的控权理念，更重要的理念应在于通过标准化提高规制的权威和效率。就方法而言，形式上的解决方案主要是借助公法的干预确立事先标准（包括立法和司法解释），但是不能忽视的是，借助公法干预虽然可以解决标准的合法性依据问题，但是却不能当然地证成标准的合理性。现代经济与社会实践对法律治理的需求是多元化的，应当基于公私法融合、整体主义的理念及方法，就纠纷的本质和症结给出针对性的解决方案；基于公共产品供给的思维完善配套制度，推动规则之间的实施协同；对当事人之间的利益分配给出合理的风险及成本分担策略，通过引导当事人的行为预期抑制和化解纠纷，从而实现社会整体利益最大化和精准治理的兼顾。

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《清华法学》2023年第2期目录

1.行政行为概念的立体程序化改造

黄宇骁（5）

2.刑事司法证明中大数据相关关系的局限作用论

黄健（22）

3.恢复性司法：检察机关提起的个人信息保护公益诉讼

张陈果（40）

4.合同违反政策时效力判定的裁判路径

马新彦、李东宇（54）

5.《民法典》中给付型返还法效果的内外体系与规范适用

刘亚东（76）

6.成年法定监护中被监护人的真实意愿

——《民法典》第35条第3款解释论

迟颖（92）

7. 股东治理协议与股东会决议关系之辨

王真真（105）

8.金融司法监管化的边界约束

张阳（125）

9. 整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理

冯辉（145）

10.涉外知识产权诉讼管辖权的地域限制

——以标准必要专利纠纷管辖权冲突为切入点

阮开欣（162）

11.领事公堂性质辨正

王立民（179）

12.外国判决效力法律适用规则的理论探析、价值考量与中国选择

李旺、王露（191）

《清华法学》杂志于2007年1月由国家新闻出版总署批准创办。秉承清华大学“自强不息”“厚德载物”“行胜于言”之精神，《清华法学》以严谨、求实、自律为办刊宗旨，以“独立之精神，自由之思想”为座右铭。本刊创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

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